Даты: взаимосвязь ТЦО, УПК и УК

Даты и ТЦО

   Даты, даты … Начиная свою адвокатскую деятельность, запомнил совет опытных адвокатов всегда анализировать даты документов. Такой анализ может открыть глаза на обстоятельства дела, которые, на  первый взгляд, скрыты от глаз адвоката, обстоятельства, которые ретивый следователь припрятал под кипой документов совершенно ненужных для дела.    Именно привычка анализировать даты толкнула меня проанализировать изменения в налоговом и уголовном законодательстве. Эти две отрасли права связывает дата 1 сентября. С наступлением этой даты в 2013 г. вступил в силу Закон от 4 июля  2013 года N 408-VII, который ввёл новый институт украинского налогового права – трансфертное ценообразование. А с 1 сентября 2014 г. появится и новый институт в уголовном праве – ответственность юридических лиц.  Является ли случайным совпадение дат (1 сентября) существенных новел в законодательстве Украины или нет? Может просто законодатель полюбил дату 1 сентября – дату праздника начала учебного года? Ответить на эти вопросы автор предложит внимательному читателю после прочтения статьи. А пока как прилежные ученики вооружимся терпением для детальной оценки выше указанных изменений. Прежде всего нужно предупредить о том, что анализу полежат все законодательные изменения в Уголовном кодексе до 01 сентября 2014 г. Только так мы сможем понять картину того, что нас ожидает  после 01.09.2014 г.

    Закон от 18 апреля 2013 года  N 221-VII

   Данным Законом было начата кардинальная реформа уголовного права Украины под прикрытием приведения норм уголовного законодательства к стандартам Криминальной конвенции про борьбу с коррупцией, которая была ратифицирована Украиной Законом от 18.10.2006 г. № 252-V.  Суть такой реформы в том, что в ряде статей УК Украины были введены термины, которые не имеют четкого юридического определения. Вследствие этого сам состав преступления  по таким статьям УК Украины становится размытым и непонятным. Наиболее понятным суть таких изменений будет на сравнении состава преступления по «взятке» (ст. 368 УК Украины до 18.05.2013 г. – даты вступления в силу Закона № 221-VII от 18.04.2013 г.) и “Принятию предложения, обещания или получения неправомерной выгоды служебным лицом” (ст. 368 УК Украины после 18.05.2013 г.)

Ст. 368 УК (до 18.05.2013 г. )  «Взятка» Ст. 368 УК (после 18.05.2013 г.) «Принятие предложения, обещания или получения неправомерной выгоды служебным лицом»
получение служебным лицом в любом виде взятки за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку, или в интересах третьего лица любого действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения Принятие служебным лицом предложения или обещания предоставить ей или третьему лицу неправомерную выгоду за совершение или несовершение таким служебным лицом в интересах того, кто предлагает или обещает неправомерную выгоду, или в интересах третьего лица любого действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения

    Главным отличием указанных редакций ст. 368 УК Украины являются то, что до 18.05.2013 г. для состава преступления «взятка» передача служебному лицу материального вознаграждения была обязательной, а после 18.05.2013 г. передача такого вознаграждения не является обязательной, достаточно «принять предложение» .  Кроме этого, затрудняет применение ст. 368 УК Украины и отсутствие четкого определения понятия «неправомерная выгода» . Примечание к ст. 364 УК Украины определяет неправомерную выгоду как денежные средства или иное имущество, преимущества, льготы, услуги, нематериальные активы, которые предлагают, обещают, предоставляют или получают без законных на то оснований.  То есть, законность оснований не только получения денег, имущества, льгот, но и даже само их предложение отдано на откуп следственным  органам.

    Для примера. Фирма «А» и фирма «Б» давно сотрудничают. Фирма «А» предложила фирме «Б» продать товар по цене, немного ниже цены, по которой реализуется товар другим лицам (по скидке, по акции и т.д.) . Казалось обычная практика хозяйственных отношений – «оферта –акцепт», но…

    Версия следственных органов.  Служебное лицо фирмы «А» злоупотребляя своими полномочиями с целью получения неправомерной выгоды для других лиц  вопреки интересам юридического лица сделало предложение фирме «Б» купить товар по цене ниже рыночной, что причинило существенный вред государственным интересам (например, уплата налогов в меньших суммах). В итоге, ст. 364-1 УК Украины.

    Основой для такого «изуродованного»  толкования простых хозяйственных операций служит именно концепция «неправомерной выгоды», как понятия уголовного права без какого-либо  вразумительного определения.  Расшифровка понятия «неправомерной выгоды» через призму «без законных на то оснований» (примечание к ст. 364 УК Украины) напоминает «масло масляное» или «жидкую воду». Кто и как будет определять «правомерность» или «законность» оснований во взаимоотношениях между юридическими лицами, у которых есть весь набор бухгалтерских и налоговых документов, предусмотренных действующим законодательством? Сможет ли следователь разобраться в запутанной паутине гражданских, хозяйственных и налоговых отношений? Правильный ответ – следователю и не нужно будет разбираться в  праве, чтобы определить «неправомерность выгоды» или «законность оснований». Комплекс мер уголовно-правового характера, которыми пополнится наш Уголовный кодекс, дает возможность следственным органам по максимуму заблокировать работу предприятия и даже поставить под угрозу существование предприятия.

     Прежде чем перейти к изучению мер уголовно-правового характера  попрошу обратить внимание на примечание ст. 368-2 УК Украины: «Неправомерной выгодой в значительном размере считаются денежные средства или иное имущество, преимущества, льготы, услуги, нематериальные активы, которые без законных на то оснований обещают, предлагают, предоставляют или получают безвозмездно или по цене, ниже минимальной рыночной, на сумму, превышающую сто необлагаемых минимумов доходов граждан…».  Иными словами, безвозмездные операции или ниже  минимальных рыночных цен могут стать основанием для уголовного преследования, если следственные органы  не проведут надлежащую правовую оценку «законности оснований». Будут ли следственные органы проводить такую надлежащую правовую оценку ? К сожалению, в реалиях украинского общества ответ скорее будет негативным, чем позитивным…

    В ракурсе приведенной выше статьи УК Украины хотелось особо выделить определение «цены, ниже минимальной рыночной». Такое определение с 01.09.2013 г. может проводиться через призму института трансфертного ценообразования, о недостатках которого более детально в книге «Трансфертное ценообразование. Украинский вариант».

    Продолжим изучение изменений в УК Украины

    Закон № 222-VII , вступает в силу с 16 декабря 2013 г.

     Главным новшеством этого Закона является введение нового института уголовного и уголовно – процессуального права – «специальная конфискация».  Примечательно, что «специальную конфискацию» законодатель поместил в раздел XIV Уголовного кодекса Украины, который  с 16.12.2013 г. уже будет носить название «Иные меры уголовно-правового характера». То есть, по сути законодатель приравнял принудительные меры медицинского характера и принудительного лечения с новым институтом – «специальной конфискацией» .  Чтобы понять в чем именно специальность нового вида конфискации попробуем сравнить редакции «обычной» и «специальной» конфискаций (ст. 59 и ст. 96-1 УК соответственно)

Ст. 59 УК Украины Ст . 96-1 УК Украины
Наказание в виде конфискации имущества состоит в принудительном безвозмездном изъятии в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного. Если конфискуется часть имущества, суд должен указать, какая именно часть имущества конфискуется, или перечислить предметы, конфискуются. Специальная конфискация состоит в принудительном безвозмездном изъятии по решению суда в собственность государства денег, ценностей и иного имущества при условии совершения преступления в случаях, предусмотренных в Особенной части настоящего Кодекса.

    Прежде всего бросается в глаза разница в формулировке понятия «конфискации». Если ст.59 УК Украины все таки предусматривает изъятие имущества «являющегося собственностью осужденного», то ст. 96-1 УК Украины такого не предусматривает. Вполне можно предположить, что специальная конфискация будет применяться без определения собственника такого имущества. Достаточно будет, чтобы такое имущество  фигурировало по уголовному производству как «полученное вследствие совершения преступления и/или как доход от такого имущества» (п.2 ст. 96-2 УК Украины). Еще более «прогрессивным» является положение ч.2 ст. 96-2 УК Украины : «2. В случае если деньги, ценности и иное имущество, указанные в пункте 1 части первой настоящей статьи, полностью или частично преобразованы в другое имущество, специальной конфискации подлежит полностью или частично преобразовано имущество. Если конфискация денег, ценностей и иного имущества, указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи, на момент принятия судом решения о специальной конфискации невозможна вследствие их использования или невозможности выделения из приобретенного законным путем имущества или отчуждения, или по другим причинам, суд выносит решение о конфискации денежной суммы, соответствующей стоимости такого имущества».

    Согласно ч.3. ст. 96-2 УК Украины имущество подлежит специальной конфискации у другого лица, которое получило такое имущество от лица совершившего преступление, только в случае если такое лицо знало или должно было знать о получении имущества вследствие совершения преступления. Такая норма, безусловно, справедлива по своей сути. Однако применение такой нормы на практике кажется весьма призрачным из-за «способности» украинских правоохранительных органов везде и кругом «видеть» соучастников преступления.

   Закон Украины № 314-VII, вступает в силу 01.09.2014 г.

   Этим законом также вводятся существенные новшества в уголовное право . Быстрее понять суть таких новшеств можно  если обратиться к конечному результату таких законодательных изменений. А результатом есть очевидные вещи – государство будет преследовать с 01.09.2014 г. не только физических, но и юридических лиц. И если в отношении физического лица уголовная ответственность проявляется в установлении вины такого лица, то в отношении юридических лиц законодатель уголовную ответственность определил в виде применения «мер уголовно-правового характера».  Такими мерами уголовно-правового характера будут: 1.штраф, 2. конфискация имущества, 3. ликвидация (ст.96-6 УК Украины). Согласно ст. 96-3 УК Украины основаниями для применения мер уголовно-правового характера в отношении юридических лиц является совершение уполномоченным лицом:

  1. от имени и в интересах юридического лица любого из следующих преступлений : ст. 209, 306, ч.1, 2 ст. 368-3, ч.1, 2 ст. 368-4, ст.369, 369-2 УК Украины);
  2. от имени юридического лица любого из преступлений, предусмотренных ст.ст. 258-258-5 УК Украины) .

    При этом под «уполномоченным лицом» Закон предусматривает достаточно широкий спектр лиц: от служебных лиц юридического лица до лиц, представляющих юридическое лицо по договору (примечание у п.2 ст.96-3 УК Украины) .

    То есть, с 01.09.2014 г. за одно уголовное деяние (например, Легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем- ст.209 УК Украины)  будет привлекаться не только служебное лицо предприятия, но и само предприятие рискует в уголовном производстве получить штраф или даже может быть ликвидировано.

     Настораживает  норма ст. 96-3 ч.2 УК Украины:  

    «Преступления, предусмотренные статьями 209, 306, частью первой и второй статьи 368-3, частью первой и второй статьи 368-4, статьями 369, 369-2 настоящего Кодекса, признаются совершенными в интересах юридического лица, если они направлены на получение им неправомерной выгоды или создание условий для получения такой выгоды, а так же на уклонение от предусмотренной законом ответственности

    Опять встречается это понятие «неправомерной выгоды»! Но здесь законодатель пошел ещё дальше – «создание условий для получения такой выгоды» или «уклонение от предусмотренной законом ответственности».  То есть, для применения мер уголовно-правового характера к юридическому лицу следственным органам достаточно указать, что действия уполномоченного лица (по сути, любой, кто имеет полномочия действовать от имени юридического лица) «направлены на создание условий для получения неправомерной выгоды или уклонения от ответственности»! Такая структура нормы ст. 96-3 УК Украины, по сути, полностью освобождает следственные органы от необходимости доказывать  причинную связь между действиями уполномоченного лица и получением «неправомерной выгоды» самим юридическим лицом. Достаточно указать только на «направленность для создания условий» со стороны уполномоченного лица юридического лица. На деле это будет означать, что независимо от показаний обвиняемого служебного лица и других доказательств по делу следователь всегда сможет указать на «направленность для создания условий для получения неправомерной выгоды».

   Вернемся к датам…

    1 мая 2014 года – конечная дата подачи отчета по контролируемым операциям (п.п. 39.4.2 НК Украины). После этого налоговая служба начнет проводить проверки по трансфертному ценообразованию, срок проведения которых может длиться до 6-ти месяцев.  До 01.09.2014 г. проверки по контролируемым операциям имеют все шансы не завершиться. С 01.09.2014 г. вступают в силу выше описанные изменения в УК Украины, то есть, государство получает возможность привлекать к ответственности и юридических лиц. Будет ли государство тратить время на длительные проверки по контролируемым операциям, а потом ещё судиться с налогоплательщиком в судах не менее длительный период? Или государство, получая во время проверки данные от налоговой службы, начнет уголовное преследование как служебных лиц предприятия, так и самого юридического лица? Думаю, ответ ясен.

А_Косовський М. Косовский – адвокат, управлящий партнер

Международного Аналитического Альянса

Поделитесь новостью в соцсетях:
  • Добавить ВКонтакте заметку об этой странице
  • Facebook
  • Twitter
  • В закладки Google
  • LiveJournal